我一定是火焰

我沿襲一般學生熟悉的案例法學思考傳統，先提出一個社會事實作為開場白，這是前一陣子發生的一個社會新聞：「......現在學生的價值觀真的出現偏差了嗎？竟然連博士生也上網援交。一名就讀博士班研究生上網援交，沒想到遇上了網路巡邏的女警釣魚，博士生不斷吹噓性能力強，會讓對方滿意，兩人依約見面時，女警表明身分，讓博士生當場傻眼。這位亮眼的小美女是台中市○○派出所員警○○○，年僅24歲，當警察才1年多，就在網路上獵捕了20多名援交男，最令她訝異的是，竟然連博士班的研究生也上網援交。.......女警○○○：『他（博士生）說他只是好玩，把網友騙出來，就跟她說，歹勢......我是騙妳的，可能見面就走了。』記者問：『這樣的說法妳採信嗎？』女警○○○回答：『絕對不採信。』記者繼續追問：『為什麼？』女警○○○義正嚴詞：『因為男人本色。』......於是這名博士生就這麼栽在這位號稱援交男殺手的女員警手中，也讓只有24歲的女員警大嘆高學歷低道德，可惜博士生......讓自己的前途多了一項罪名。」（註釋1） 演講大綱如下，看起來相當有學問的感覺，說穿了還是虛榮心作祟，硬是搞了一些海內外大喀陪襯，裝神弄鬼，有些慚愧。 題目：法理學式的思考？ A. 什麼是法理學式的思考？ 1. 思考的範疇：法哲學、法理學還是基礎法學？ （1）從法理學用語觀察 （2）從法理學的主要問題觀察 ※ Arthur Kaufmann ※ H.L.A.Hart ※ 綜合觀察 （3）邁向一個更大的知識系統 2. 每個人活在不同的世界：我們接受的「法」是什麼？ （1）三個層次 （2）發現法律？還是發明法律？ （3）爭議案件評論： ※ 埃爾默（Elmer）案 ※ 渦形箭魚（Snail Darter）案 （4）Doworkin的觀點與批判 B. 批判與基進的思考 1. 社會一般人通念與傳統文化 2. 歧視與污名 （1）原則立論法 （2）將避孕藥、同性戀、人工流產置於一個原則之下，是否恣意？ （3）大法官的歧視遠比一般人嚴重？ C. 本案檢討：博士生也援交，女警大嘆高學歷低道德 1. 去性化之中性主體 2. 被害化的女性主體 3. 猥褻化的情慾主體 4. 母性化之義務主體 D. 為什麼國家考試沒有法理學這個科目？——代結論 概念範疇的討論 當我提問什麼是法理學式的思考，我就必須回答此種思考的概念範疇。因此，首先我必須著手探討「法理學」這個詞彙所包含的意義。依照學者楊日然的說法，法理學是日本學界對於Jurisprudence的翻譯，其實本來應該翻為「法哲學」比較恰當，但是並不是日本人英文不好，而是因為當時所謂的哲學係指主觀的形上學，因此為了表示Jurisprudence並非研究形上學，所以翻譯為「法理學」，希望學生不要因此害怕而不選修。說來還真有點感傷，我在某校開法理學的課程，上學期47人選修，下學期只有6位可敬的學生選修，所以......就開不成課啦。誠如當初日本學者的憂慮：上學期的學生被「法理學」這個名詞騙到，但是上了一學期才發現原來是「法哲學」，於是紛紛離去.....。 法理學原本就是法哲學，而法哲學當然屬於哲學範疇，德國學者Arthur Kaufmann就是這樣的看法。哲學是研究普遍性的問題，而且與人類此在密切相關。也就是說，法學家問問題，但是由哲學家來回答。法哲學不是法釋義學，釋義學從一些前提出發但是不質疑前提，是一種內於體系的思考（內部觀點）；而法哲學則是追問知識與體系之後設問題，也就是外於體系、超越體系的觀點（外部觀點）。如果以研究對象為例，比方說同一個實質對象可能是不同學科的形式對象（例如「青少年吸毒」可以是刑法學、犯罪學或是教育學的研究對象），但是哲學並沒有特定的「實質對象」，或者說哲學研究的對象是「存有一般」，因此法哲學之研究對象就是法之存有一般。也就是說，所關注者為所謂的「整體性」。 哲學是一種追求整合知識之努力，其所追求之真理是對整體根本性的理解。但是該如何來理解？英國學者H.L.A.Hart所致力之方向就是「如何」理解之努力。一般來講「知」可區分為「知道」與「解釋」，例如我們「知道」過去、現在、未來，但是我們不一定可以「解釋」清楚這三者。Hart曾經舉過一個例子，他藉由三種不同「交付金錢」之情況，嘗試分析出其中的意義。Ⅰ. 受盜匪脅迫交出錢。Ⅱ. 朋友有難向你周轉交出錢。Ⅲ. 依法律納稅交出錢。Hart藉由研究三者之間的差異，進而說明法律之意義。這是一種由「已知」出發，經由對話辯論深入事物本相之研究方法。也就是說，Kaufmann一開始提出之問題，Hart是放在最後才討論。 學者顏厥安將法哲學之基本問題羅列如下：1. 法概念、法效力之問題：二元論、自然法與法實證主義、規範性等等。2. 法認識論：科學哲學、法學方法論、法論證理論3. 正義與法倫理學：正義理論、效益論與契約論、法價值論、意志自由等等。4. 體制論：自由或社會主義、權利義務、制裁與刑罰、社會國家二元等等。對照哲學的三個主要領域形而上學（metaphysics）、認識論（epistemology）與倫理學（ethics），我們會發現形上學不精確的講就是對實在（存有、世界）整體提供一個全面、連貫之說明的學問，認識論是對於知識的研究，而倫理學則是對道德及其性質的研究。因此，觀察上述顏厥安所列的四大法哲學問題，如果除去第三項問題後，其實與哲學的研究領域大致相同。法概念論偏理論面向，法認識論偏分析面向，但是由於法形上學或法本體論的重要性日趨降低，所以法概念論其實與法認識論有合流之現象。至於法倫理學雖然偏重評價面，但是由於實然與應然二元論的界限亦漸漸模糊，所以亦非截然分裂的問題。 我們從法理學的概念範疇，可以發現它與一般法學有些遠又有些近。我個人的觀點比較偏向：法理學式的思考就是一種對實證法的反思與批判，也就是說比較傾向Hart的觀點。之所以稱為反思與批判，當然也顯示出法理學式的思考是處於一個更廣闊、更多元的知識系統之中，也就是說這裡還涉及科際整合的問題。 三個思考層次 Ronald Dworkin在《法律帝國》一書開頭，提出了一個深刻的問題。Dworkin認為一件訴訟都會包含三個層面：發生了何事（事實問題）？系爭案件適切之法律為何（法律問題）？倘若法律規定不當，法官可否無視法律之存在（政治道德問題）？雖然其中爭議最多的部分在於第二層面的法律問題，但是一般社會生活、茶餘飯後對於第三層面（政治道德問題）較有興趣。但是，有問題的是「法律」是什麼？適切的法律又是什麼？ 尤其是眾人面對「適切之法律」所牽引出來的肯定說、否定說或是折衷說，如果不是事實問題也不是道德問題的話，那麼究竟是什麼問題？法官依法審判之際，究竟該如何面對「法律」？比方說戒嚴時期某A出版批評時政之雜誌，依當時「出版法」可由行政機關逕行予以定期停止發行之處分，假設此一事件後來進入行政訴訟，承審法官B認為某A有理由而撤銷違法之行政處分。試問法官B究竟是發現了法律？還是發明了法律？ 如果認為法官「發現」了法律，那表示出版法之規定＝「非法」，可見有一部「完備法律」存乎天地之間，由於人類認識力不足，所以有時候會看不清楚，而可能於一具體情境與時空之中「發現真理」。反之，如果認為法官「發明」了法律，那麼表示出版法之規定＝「合法」，法官在判決中變更了法律，這顯示即使被認定為「惡法」仍然是法律，法官的判決是一種反抗的展現。不過，附帶一提在此涉及法官違憲審查權限範圍之爭議，我國法官雖有審查權限但並沒有拒斥權限（拒斥權屬於大法官的權力），所以並無可能「變更法律」云云，但是法官可以停止訴訟程序請求大法官解釋，所以就「反抗」策略而觀，我國司法審查制度頗有Hart的影子。這是兩種不同的態度。 Dworkin舉了兩個案例來反省法律是什麼的提問。第一個案子埃爾默（Elmer）案事實如左：祖父以遺囑方式將遺產全數送給Elmer，但是Elmer殺死了祖父，試問遺產是由Elmer繼承？還是祖父之女兒A、B兩人繼承？ a）應由Elmer繼承，因為法無明文（註釋2）。所以如果法院將遺產判給AB繼承，則無異於「更改遺囑」，以道德取代法律。因為吾人無法確定如果祖父知道Elmer有殺他意圖就取消其繼承，遺囑中未表示此一意思。 b）厄爾（Earl）法官認為，應該依據規範目的或一般法律原則，來重新「建構」制定法，應該認為Elmer喪失繼承地位。 c）而Doworkin非常讚賞Earl法官的見解，認為這仍是一個法律問題，而非忠誠問題，因為法官在遇到hard case時，仍應尋找存在於法系統中的「原則」。 第二個案例渦形箭魚（Snail Darter）案事實如左：1973年《瀕危物種法》規定，內政部長得指定物種加以保護，各機關不得危及該被指定之物種。於是在環保團體壓力下，內政部長指定該物種（＝對物之一般處分），造成興建水壩工程停工。水壩停工所造成之損失與保護Snail Darter之間的比例原則？《瀕危物種法》之立法者的規範目的，有無考慮此一成本評估？如果法院判水壩工程永遠停工＝依法審判？如果法院認為應該繼續興建＝違反法律？ Doworkin的觀點與批判 當然，為了鋪陳自己學說的價值，Dworkin難免以比較狹隘的觀點來看待他人的學說見解。Dworkin是想澄清一個觀念，當我們在進行法律爭議問題論理之時，並非表示我們已經在討論「法律應該是什麼」，我們的論爭焦點仍然是「法律是什麼」。此一結論與Dworkin獨特的「原則立論」與「唯一正解」觀念有關，也就是說傾向前述所謂的「發現」法律：一個不符合「規則」管控的困難案件，仍然有可能為「原則」所包攝。換句話說，法官並沒有發明或創造法律，而是發現了法律。Dworkin認為這是一種詮釋性的觀點。 對此，林立於《法學方法論與德沃金》一書中批評，Dworkin其實是將法律體系想像為一種「無漏洞」的狀態，而且每一件案件都有「唯一正解」，這本可由法律體系中獲致，而非由法官主觀判斷所獲得。既然如此，法律體制自立自足的假設，使得我們可擺脫第三層次政治道德或忠誠之糾纏，而確確實實的討論「法律是什麼」。個人認為，法律概念的範圍問題固然不可狹隘認識，但是將法律系統視為「封閉而完美的體系」則顯得有一些「類決定論」的色彩。按照此一觀點延伸，所謂的「惡法」將不可能存在，因為法律系統是一種崇善的體系。如此一來，剝奪吾人「反抗」的行動乃屬必然，更甚者在於反抗的標的被形骸化，不知為何而戰將成為先決的後設性提問。 這是Dworkin所擔憂的，他為了擺脫這些心理層面的妖魔鬼怪，試圖告訴我們「法律是什麼」才是重點，至於「法官怎麼想」、「法官平常生活狀況」或是「法官的人格」不是我們的重點。Michel Foucault認為，希臘人並不由說話的內容判斷陳述之真偽，而是先判斷說話者。一個具有真理的人（主體）才會說真話（內容）。這是相當危險的觀點。 兩個思考順序 一般而言，思考的客觀性在於判斷對象的掌握，前面談過的哲學思考只是沒有實質對象，但是仍然有判斷對象。判斷對象決定之後，每個人依照個別判斷標準進行推論構成不同的觀點，於是我們會說思考的結論具有科學性。但是，此一思考順序有時候會產生倒置現象，如同GK說的：有時候你／妳看到的不一定是你／妳看到的。這句話的意思是說，有時候我們針對同一事物進行觀察，但是每個人對於所謂「看見的真實」可能是完全不同的圖像。例如，倘若將同志情愛視為一種行為而非認同的話，那麼在這種觀點下人們將只看見同性戀的行為而看不見同志。人們往往依賴信念決定何者為真？何者為假？因此，當我們「眼見為憑」自以為第一個看到的是「判斷對象」，因此接下來運用「判斷標準」進行推論，希望最後得出符合科學性的結論。卻赫然發現我們是先採取了一種判斷標準，而後才看見判斷對象，換句話說每個人看到的可能是完全不同的世界。 批判與基進的思考 既然法理學式的思考是一種對實證法反省的思考，因此它應該是一種基進與批判的思考。此種思考模式往往以一種外部觀點進行，而不一定只考慮現存有效之法律。換句話說，法理學式的思考常常必須借助其他學科領域的知識，意即採取一種科際整合的知識論立場進行思考。 傳統法學思考由於缺乏科際整合性的思考，因此常常會產生論證跳躍的現象，往往運用所謂的「通念」或「傳統文化」限縮理性判斷的範圍。例如釋字第554號解釋理由書認為：「婚姻共同生活基礎之維持，原應出於夫妻雙方之情感及信賴等關係，刑法第二百三十九條....以刑罰手段限制有配偶之人與第三人間之性行為自由，乃不得已之手段。然刑法所具一般預防功能，於信守夫妻忠誠義務.....增強人民對婚姻尊重之法意識.....家庭制度之倫理價值，仍有其一定功效。立法機關就當前對夫妻忠誠義務所為評價於無違社會一般人通念，而人民遵守此項義務規範亦非不可期待之情況下，自得以刑罰手段達到預防通姦、維繫婚姻之立法目的。....。」學者顏厥安即懷疑，所謂「無違社會一般人通念」是不是一種「生活形式」對理性運用之限制呢？此外，「仍有一定之功效」或是「無違社會一般人通念」均係以「實然層面」解釋「規範」或「價值」，這是一種論證上之跳躍。 另一方面，污名與歧視常常是法律適用所產生之副作用。例如Dworkin所舉的例子，Dronenburg先生為美國海軍軍官，但是其同性戀傾向被發現，於是勒令退伍。由於過去並沒有類似案件，所以是不是所謂的「無法」？Doworkin持不同看法，他認為過去「有」法，而不是「無法」。例如有關性隱私行為、避孕藥使用案例等等。Doworkin認為，這些案件都受到「無害原則」之涵蓋，意即某些行為雖然可能不道德或邪僻，但是對當事人之人生具有本質上重大意義者，即屬於私領域之範疇。因此只要是無害，國家就不可以禁止其行為。 有問題的是，將避孕藥、同性戀、人工流產置於一個原則之下，是否恣意？我認為其中隱含有「污名」意識型態（例如避孕藥案，已婚夫婦→成年人→未成年人，明顯顯示對於「非法性交」與「未成年性交」的嫌惡感），忽略了避孕藥之功能反而對未婚與未成年人具有最大功效。因此，這其中最重要之處並不在於「無害原則」反而一種歧視「性行為」的意識型態在此成為關鍵，意即在這裡文化問題與法律問題產生交錯（同性戀案亦同；墮胎案則有父權意識型態之嫌）。換言之，這些案件均屬私領域被放射至公領域上評斷，其就無害原則與人權概念而言固然具有相同性，但是就意識型態而言，這些案件所指涉之情形即使放到公領域也無損當事人之人格評價才對，換句話說這裡最重要的不是私領域被侵犯，而是污名與歧視的公共嫌惡感應該被消除之法律問題。 尤其在面對有關「性」的議題時，解釋者更時常以論證跳躍的方式來迴避他們某種說不出口的羞澀，例如釋字第407號解釋想要對於「猥褻」下定義，卻發覺論證上困難，因此加上「依當時之社會一般觀念」的限制，但是也留下了「...不能一成不變...」所謂多元平等之價值伏筆。但是在釋字第623號解釋，大法官似乎預設了「性氾濫恐慌」之「社會一般通念」，是故即使違反了合憲性解釋原則、體系正義原則與法律明確性原則亦在所不辭。而最令人驚悚的是釋字第617號解釋，大法官更進一步以「虛假的多元價值觀」污名化同性戀者的「性自主決定權」，同時將性主體之資訊權利「轉換」成猥褻的概念。在該號解釋理由書中甚至透露出大法官的主流看法：男女共營生活才是符合社會風化以及一般社會通念。這種幾近歧視的想像完全排除了釋字第407號解釋所謂「多元平等價值」之可能，對於大法官認定的「非主流情慾類型」充滿了歧視與偽善。由此可見，所謂的「文化」、「社會通念」與「生活形式」等等不確定的概念或是意識型態，會滲入法律論證的過程之中，不當的限制了理性運用之合理性範圍。 本案檢討 去性化之中性主體 法規範系統究竟對於性主體係採取何種想像與規訓？由於近代法學之根本要素在於其係強調權利本位之主體法學，因此法律運作之主軸往往在於實現實體法上所承認之主觀權利。惟應予以注意者在於此一主體並非客觀的行為主體，亦非主觀的真實主體。對此，學者顏厥安將之稱為：一個擁有思考認知能力的抽象虛空主體，意即一個藉由心靈指揮身體、以知與欲指揮行動之思維模式。倘若換個角度思考，吾人亦可認為行為本為行為主體之展現。不過，此一主體的認知、能力以及內涵，均屬法規範制定者為達規範目的所預設的平均人主體，意即保守、常規、慎思判斷的理性人。 被害化的女性主體 質言之，平均人或理性人僅強調「合法」的性活動，意即在大部分的規範情境中以去性化之中性主體自居。不過亦有認為此一中性主體根本未考量過女性主體，而是以男性主體作為法條中隱藏的行為主體。例如，基進女性主義認為父權制度為婦女受壓迫之根源，因此一個以男人形象建構之法規範系統勢必成為剝削的幫凶。倘若依照此一線索思考，尤其在刑法之妨害性自主罪章，吾人將會發現女性往往被想像為被害化的攻擊客體。由於規範制定者認為理性人是與情慾絕緣的主體，此一觀點當然與理念主體的看法息息相關。 猥褻化的情慾主體 在法規範系統中強調理念主體的存在，往往會錯誤的將個人的道德綱領凌駕於法律的判斷，於是情慾主體將會面臨由噁心、羞恥、偏見所混合之情感因素予以猥褻化的危機。這種污名的危機之所以可怕，並不完全在於情慾主體所遭致的傷害或懲罰，而在於執行機關以合法權威壓迫情慾主體。Hart於說明承認規則時，認為社會大眾（但是實際上一般人不見得清楚或根本不知道承認規則，所以哈特補充說這裡最主要是指官員的接受）普遍接受某些規則之有效法律身分，其實就是對承認規則之接受。但是實際上，公民或官方除了對於獨立理據道德上之接受態度外，還混雜有個人扭曲化的道德綱領。從我們一開頭所舉的實例可知，此則被媒體大肆宣揚的事件，若非該女性員警年輕貌美，且該散布援交訊息之男子為國立大學博士研究生，這絕對不會是一則令人矚目的社會新聞。我們驚訝的發現，執法之女員警於執行法律之外，亦將個人錯誤之道德綱領所形成之指摘，強加於積極發展其情慾主體性的博士研究生。由於兒童及少年性交易防制條例第29條之處罰規定，以及大法官釋字第623號解釋對之部分肯認，於是執法機關長久以來均維持此種荒謬的釣魚偵查手法。一方面，法規範系統將情慾主體的發聲，視為一種應予管制的商業性言論；另一方面，則縱容執法機關、媒體以錯誤之個人道德綱領譁眾取寵。誠如許玉秀大法官於釋字第617號解釋不同意見書所表達的：「......多數意見不理性地將性自主意識和性自我決定權視為洪水猛獸，因為認為傳布性自主思想、性權利主體意識、鼓吹性自我決定權，正好會危及多數意見念茲在茲的性道德感情與社會風化......多數意見對憲法保障性言論自由與性資訊流通自由的理由保持沈默，凸顯多數意見開宗明義保障性言論自由與性資訊流通自由的假冒偽善。......。」由於情慾主體猥褻化的結果，於是性主體逐漸產生邊緣客體化的現象。 母性化之義務主體 去性化的中性主體、被害化的女性主體以及猥褻化的情慾主體三者，藉由法規範之想像以及接受規範之公民與官方人員之持續操演，於是法規範所宣揚的理性人主體儼然成形。由於理性人的情慾流向必定會趨利避害，朝向最有利的成本概念集結，因此異性戀的、一夫一妻婚姻制度的性主體發展成為多數人的選擇，因為此種取向才是法規範所樂見的社會風化。但是此種發展卻引發新的問題，意即現行之婚姻法制除了排拒同性婚姻之外，於異性戀婚姻制度中亦因傳統性別觀念之影響，在憲法、民法、刑法以及優生保健法中在在限制與監視女性主體，使得女性身體自主權保障不足（尤見於優生保健法）。職是之故，理性的女性主體選擇在合法婚姻內發展其性主體的結果，卻可能因此淪為母性化的義務主體。 為什麼國家考試沒有法理學這個科目？——代結論 我想這個提問就留給聽演講的同學自行思考吧！ （註釋1）陳佳鈴、陳政棟報導，博士生也援交 女警大嘆高學歷低道德，2008年2月26日台中報導，東森新聞報，網址：https://tw.news.yahoo.com/article/url/d/a/080226/17/u6ro.html，最後檢視日期：2008年2月27日。該新聞報導引用女警真名，本文以匿名方式處理；筆者為了行文上的流暢，部分文句予以改寫、增刪與標示底線。 （註釋2）如果依照我國法，並非法無明文：Elmer為受遺贈人，依據民法第1188條準用同法第1145條第1項第1款規定，喪失「受遺贈權」（注意！並非喪失繼承權！！）。