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        觀察大法官釋字第748號解釋的結論,令人欣慰;而解釋內容的平易近人,同樣讓人輕鬆,不過,若是從比較嚴謹的法學方法上來評價,此號解釋則失之隱晦,不夠清楚明白。其實採取一種相對嚴謹的法學方法進行論述,絕對可以節省日後不必要的解讀與爭執。以下本文以「法學方法論」的論證模式,對本號解釋進行初步分析。

 

        從解釋理由書的論述可知,多數大法官認為民法立法者未考量同性結婚的可行性,以致於同性伴侶無法享受法律婚的權利保障,換言之,這是一個「法律漏洞」(=法律規範計畫上的不圓滿),在大法官證立「同性婚姻符合憲法基本權利保障」的前提之下,同性婚姻權利屬於憲法第22條所包攝的「未列舉基本權利」與憲法第7條規範的「平等權」。職是之故,此一法律漏洞(=「違憲宣告」)應屬於立法者所忽略的「自始法律漏洞」,而不是因為觀念或社會關係演變所形成之嗣後法律漏洞。這個區分非常重要!因為釋字第748號解釋在理解上是將同性婚姻權利定位為自始存在於憲法規範意旨的基本權利,其權利之存續係自憲法有效成立之始為開端。

 

        因此,目前現實存在的是一部僅僅規範異性婚姻權利的法律制度(=「規範不足」)。根據此一現實,可以延伸出兩種因為法學方法觀點差異而形成的不同解釋態度:

 

        第一種解釋態度,民法現行規範並「不存在」所謂同性婚姻的法律規範,所以現行民法關於同性婚姻具有「開放性漏洞」的瑕疵(意即:沒有法規則」)。

 

        第二種解釋態度,現行民法「存在」同性婚姻權利的法律解釋空間,但是因為民法立法者誤解或忽略了憲法上婚姻的規範意義(承前所述大法官認為這是一種自始漏洞),以致於錯誤的限縮了民法原本應該具有的適用範圍,所以這是一種「隱藏的漏洞」(意即:「存在著法規則」,但是範圍被不當限縮)。

 

        以上兩種態度,大法官並未明白宣示採取何一立場,但是從解釋文末宣示,倘若未來立法怠惰得依「上開婚姻章規定,持二人以上證人簽名之書面,向戶政機關辦理結婚登記」語句觀之,大法官似乎採取第二種解釋態度,意即存在著法規則,只是範圍被立法者違憲的予以限縮。大法官關於未來立法怠惰的補強語焉不詳,為德不卒。至於在操作手法上而言,大法官嚴守權力分立界限,尊重立法者未來形成合憲的法律秩序(限期兩年)。這個作法沒什麼問題,但其實大法官想要怎麼做應該都不會有問題。

 

        除此之外,區分「開放性漏洞」與「隱藏性漏洞」尚有法律適用上的實益,倘若主張開法性漏洞,法理上應該「類推適用」上開婚姻章規定;反之,若是認為屬於隱藏性漏洞,則應該「直接適用」上開婚姻章規定。當然依過去違憲審查經驗這個例外情況應不可能發生,但是如果真的發生也不是沒有爭議的。不過,這種宣示模式仍然有一定語意學上的意義,個人認為大法官具體指引一條「例外狀況的法規範操作模式」:直接適用(或類推適用)民法現行規範,這似乎具有「舉重明輕」的規範意義,也就是說即使立法者不作為也不影響同性婚姻權利的合憲行使,大法官似乎劃定了一條關於法律適用的隱藏界限,意即「同性婚姻專法」的形式不見得是必要的立法技術操作。

 

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